از نظر حقوقی و با نگاه به مقررات راجع به سرقفلی و مقررات موجر و مستاجر؛ باید گفت، محاکمه متصرفین یا هیأت مدیره و سرزنش آنها به عنوان مقصرین ماجرا نهایت ناآگاهی و بی تدبیری است، چندی پیش شنیده شد که عده ای از مسئولین دستگاه قضا از احضار و توضیح و احتمالاً محاکمه هیأت مدیره دم می زنند با این بهانه و توجیه که به اخطارها در جهت ایمن سازی و تعمیرات و تجدید بنا توجهی نکرده اند!

نکته قابل توجه و مهم که از دید بسیاری پنهان بوده و با بررسی حقوقی ماجرا در این خصوص باید گفت، جهت تعمیرات اساسی و احتمالاً تجدید بنا و تجهیز بنا به تجهیزات ایمنی، فقط و فقط مالک ملک (بنیاد مستضعفان) مقصر و مسئول است و جملگی ساکنین و متصرفین این ساختمان مستاجر و مالک سرقفلی بوده اند و مستاجر حتی اگر بخواهد هم نمی تواند این کار را انجام دهد و ابلاغ و اخطار شهرداری (در صورت صحت و وجود) باید خطاب به مالک ملک می بوده و نه مستاجرین و مالکان سرقفلی و به طریق اولی ، نه با هیات مدیره که تنها وظیفه اش اداره مجموعه است. مالک کل مجتمع تجاری پلاسکو بنیاد مستضعفان است!

در طی این چند روز (بعد ازوقوع حادثه تا امروز 3/11/95) هیچ حرفی از مسئولیت این نهاد و مقصر دانستن آن به دلیل عدم تجدید بنا و عدم تلاش برای ایمن سازی و حتی دلیل عدم قبول مسئولیت زده نشده است! که جای بسی تأمل وتأسف دارد.

http://dadgaranlawfirm.com

ملاک محاسبه حق کسب و پیشه یا تجارت (فارغ از تفاوت یا وحدت آن با سرقفلی)

نظریه مشورتی شماره 92/313/72 مورخ 19/4/72 اداره حقوقی قوه قضاییه

سرقفلی همان حق کسب و پیشه یا تجارت است که طبق تبصره 2 ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 ،به مستاجر همان محل اختصاص دارد وبین این دو اصطلاح عرفی و قانونی تفاوتی نیست و هر دو به یک معناست

حکم شعبه سوم دادگاه حقوقی سنندج

حکم دادگاه حقوقی 1 سنندج نشان از تفکیک این دو لفظ دارد: «دادنامه گردش کار، بدواً تجدید نظر خوانده دادخواستی به خواسته تخلیه به دادگاه فوق تسلیم داشته و دادگاه مذکور به شرح دادنامه تجدید نظر خواسته حکم صادر نموده است پس از ابلاغ دادنامه به طرفین دعوا، تجدیدنظر خواه درمقام تجدید‌نظرخواهی برآمده پس از ارجاع دادخواست به این شعبه و ثبت به کلاسة فوق و دستور تعیین وقت رسیدگی و دعوت طرفین وتشکیل جلسة رسیدگی و بررسی ارائه طر فین و بدون حضور طرفین اینک در وقت فوق العاده دادگاه به تصدی امضا کنندگان ذیل تشکیل است پس از بررسی اوراق پرونده ختم دادرسی را اعلام و به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‌نماید.

رای دادگاه

خواستة تجدید نظر خواه نقص دادنامة شمارة 1142- 30/9/70 شعبة ششم دادگاه حقوقی (2) سنندج که به موجب آن به علت تغییر شغل بر خلاف مندرجات اجاره نامه به تخلیة یک باب دکان محکوم شده و خلاصة اعتراضش این است که اولاً تجدید نظر خوانده شفاهاً با تغییر شغل موافقت کرده است ثانیا پذیرفتن اجاره بها از جانب او با علم به تغییر شکل دلیل موافقت او با تغییرشغل است ثالثا حق کسب و پیشة دکان وحق سر قفلی آن به خودش تعلق دارد و دادگاه بدوی آنرا برآورده نکرده است. آقای وکیل تجدیدنظر خوانده موافقت شفاهی موکل خودرا با تغییر شغل تکذیب کرده است و به استناد تبصره 2 ماده 7 قانون روابط موجر و مستاجر اظهار داشت که قبول کردن اجاره بها دلیل موافقت با تغییر شغل نیست و دربارة حقوق مورد ادعای تجدید نظر خواه پاسخ داده است (حق کسب و پیشه و تجارت و حق سرقفلی هر و یکی است و مجمع تشخیص مصلحت نظام قانون موجر و مستاجر را در خصوص حق کسب و پیشه و تجارت تنفیذ کرده و به موجب این قانون در صورت تخلف مستاجر به او سرقفلی تعلق نمی‌گیرد و درقبال اقدام دادگاه که دو حق مذکور را جدای از هم دانسته ومحرومیت تجدید نظر خواه از حق کسب را ملازم با محرومیت او از حق سرقفلی ندانسته و به همین جهت برای تفکیک آنها وتقویم هر یک کارشناس انتخاب نموده آقای وکیل به نظریه‌های مشورتی شماره‌های 5229/7/19/11/9262/7-/9/4/72 ادارة حقوقی استناد کرده و اظهار داشته در تاریخ قضایی کشور از سال 1356 تاکنون حتی یک رای صادر نشده که در آن حق کسب یا پیشه یا تجارت از حق سرقفلی جدا شده باشد.

با توجه به مراتب ،پاسخ آقای وکیل نسبت به مطالب اول ودوم مطر وحه ازسوی تجدید نظر خواه موجه است ،زیرا ا و دلیلی ارائه نداده که موافقت شفاهی موجود را ثابت نماید و مطابق تبصره استنادی آقای وکیل ، پذیرش اجاره بها دلیل تسلیم به ادعای طرف نیست ، اما در مورد مطلب سومی که تجدید نظر خواه مطرح کرده است،پاسخ آقای وکیل موجه نیست زیرا:

اولا – سر قفلی که حق تقدم در اجاره اماکن تجاری بعد ازتمام شدن مدت اجاره است براثر پرداخت مبلغی به موجر در ابتدای عقد اجاره به وجود می‌آید،و انجام فعالیت کسب و تجاری هیچ نقشی در آن ندارد، درحالی که حق کسب یا پیشه یا تجارت، صرفاً در نتیجه فعالیت کسبی وتجارتی ایجادمی‌گردد. بنابراین اگر مستاجری سرقفلی بپردازد، اماعین مستاجره را ببندد ودرآن هیچ گونه فعالیتی ننماید،تردید نیست که دارای حق سرقفلی است اما حق کسب یا پیشه یا تجارت ندارد و اگر مستاجری بدون پرداخت سرقفلی در عین مستاجره فعالیت کسبی و تجاری نمود،هم دارای حق سرقفلی هم دارای حق کسب و پیشه یا تجارت. و این بیان به خوبی آشکار می‌سازد که این دو حق جدا از یکدیگرند واگر بعضی از عناصر متشکله این در حق مشترک است و در بسیاری ازموارد یک شغل هر دو حق را دارد،وتفکیک آنها مشکل است،و غالباً تفکیک آنها درمورد او ضرروت ندارد ،هیچ یک از این امور به معنای یکی بودن این دو حق نیست.

ثانیا- اینکه در قانون روابط موجر و مستاجر 1356 تنها حق کسب یا پیشه یا تجارت بیان شده و ازحق سرقفلی ذکری به میان نیامده ،به معنای نفی حق سرقفلی نیست.چه روشن است که اثبات شی را نفی ماعدی نمی‌کند. وعلاوه برآن اگر در قانون ذکری از سر قفلی نرفته است، درقوانین شهرداری و مالیات‌های مستقیم و....تحت عناوین سرقفلی وحق واگذاری ازسرقفلی یاد شده است.ومضاف بر آنها،اگر نظر مذکور تا سال 1365محملی داشت ،بعد از وضع قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر ومستاجر مصوب 1365، مبنای خود را از دست داده است، زیرا در قانون اخیرا الذکر که از سرقفلی به صراحت نام برده شده و در قانون الحاق یک بند و دو تبصره به قانون روابط موجر ومستاجر مصوب 1372 نیز سرقفلی مورد بحث قرار گرفته و سرقفلی مورد اشاره این قوانین ،غیر از حق کسب یا پیشه یا تجارت است .بنابراین ،دیگر تردیدی نیست که در نظر قانون گذار حق سرقفلی وحق کسب یا پیشه یا تجارت دومقوله جدا از یکدیگرند.

ثالثا سرقفلی و حق کسب وپیشه و تجارت هر دو از عناوینی هستند که در کشورما درقرن اخیر پدید آمده اند و هریک از مجتهدین متاخر که معترض موضوع شده باشد ،فی الجمله سرقفلی را مشروع و حق کسب و پیشه را نامشروع دانسته‌اند و این هم به دلیل جدا بودن این دوموضع از یکدیگر است و این نکته که مجمع تشخیص مصلحت نظام در مورد حق کسب یا پیشه یا تجارت عمل به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 را روا دانسته ودر نتیجه حق کسب یا پیشه یا تجارت مشروع تشخیص داده شده،به معنای یکی بودن این دوحق نیست زیرا مشروعیت حق کسب یا پیشه یا تجارت از باب ضرورت به عنوان حکم ثانوی بوده است .

درحالی که مشروعیت حق سرقفلی ازاحکام اولی است و تفاوت مبنای تشریعی ،به روشنی جدا بودن آنها را از یکدیگر مشخص می‌سازد رابعاً اینکه مال یا حقی به صور ت معتبر از دارایی شخصی منفک و در دارایی دیگری داخل شود،محتاج ناقل قانونی است .تخلف مستاجر از شرایط اجاره مثل هر تخلف دیگری تنها سانکسیون معقول ومتناسبی را به دنبال دارد که قانونگذار پیش بینی کرده است (تخلیه و محرومیت از حق کسب، پیشه یا تجارت رفع تخلف) نه بیش از آن انتقال مجانی حق سر قفلی به موجر بر اثر تخلّف مستاجر متکی به هیچ متن حقوقی نیست و توجیه عقلائی ندارد و بی‌عدالتی ناشی از احکام تخلیه‌ای که حق سر قفلی مستاجر رااز عدم پرداخت اجاره بها تغییر شکل و تخلفات دیگر ،تقویت کرده‌اند از سال 1356 تا کنون استشمام می‌شود و به همین جهت است که دادگاهها در مواجهه با دعاوی تخلیه مستند به تخلف غالبا با استدلالهایی که چندان سائغ نیست اززیر بار صدرو حکم تخلیه شانه خالی می‌کنند.

خامسا – نظر کمیسیون مشورتی که اعلام نموده (بین این دو اصطلاح عرفی و قانونی تفاوتی نیست) متکی به دلیل نمی‌باشد و علاوه بر آن هم برخلاف فهم عرفی است وهم خلاف قاعدة تفسیر قوانین که به موجب آن قانونگذار که عاقل‌ترین موجودات جامعه است ازبه کاربردن کلمات و اصطلاحات مترادف ابا دارد و چون بنابر ادله مذکوره ثابت شود که این دو حق مستقل از یکدیگرند، آن نظریه‌ها قابل ترتیب اثر نمی‌باشند بنابراین با عنایت به اینکه کارشناسان حسب ارشاد دادگاه ارزش هر دو حق را در عین مستاجره با در نظر گرفتن مخارجی که به مستاجر برای بهسازی دکان کرده است، سی میلیون ریال برآورد نموده‌اند وارزش حق کسب تجدید نظر خواه با توجه به مبانی تحقق حق کسب ،پیشه یا تجارت ده میلیون ریال برآورد شده است واعتراضات طرفین نسبت به نظریة کارشناسان وارد نیست و با توجه به اینکه تجدید نظر خواه مطابق قانون روابط موجرو مستاجر از حق کسب پیشه محروم است و مطابق آنچه که بیان شده تنها استحقاق حق سرقفلی رادارد تخلیة عین مستاجره منوط است به پرداخت بیست میلیون ریال حق سرقفلی او بنابراین دادنامه تجدید نظر خواسته با رعایت نکات اخیر تایید می‌شود و در دعوی تجدید نظر مردود اعلام می‌گردد این رای قطعی و غیر قابل تجدید نظر است.

رئیس شعبه سوم دادگاه حقوقی 1 سنندج بختیاری

- شهرت تجارتی مستاجر در تعیین میزان حق کسب و پیشه و مقایسه آن با سرقفلی

شهرت تجاری مستاجر و وجود مشتریان هرچند در میزان سرقفلی تاثیر ندارد در میزان حق کسب و پیشه یا تجارت موثر است. در واقع شهرت تجاری همان قدرت جذب مشتری توسط مستاجر یک ملک تجاری است که در طول سال ها فعالیت ، یک مکان تجاری را به واسطه کسب وپیشه خاصی ،به شهرت رسانده است. به عبارت دیگر قانونگذار برای مستاجری که به نوعی معروفیت و آبادانی در ملک تجاری ایجاد می نماید حق و ارزش مالی قرار داده است.

سرقفلی مطلبی است که در ابتدای عقد اجاره به هر علتی ،توسط صاحب ملک از مستاجر دریافت می شود. به همین جهت شهرت تجارتی به نحوی که بیان شد تاثیری در تعیین میزان سرقفلی ندارد اما در حق کسب و پیشه که منشایی  نظیر حسن شهرت ،جمع آوری مشتری و رونق کسبی دارد بسیار موثر می باشد.

-مثال

فرض می کنیم شخصی محلی را از مالک برای جواهر فروشی اجاره می کند. اگر این شخص محل را در اول اردیبهشت 1367 اجاره کرده باشد و مثلا A تومان سرقفلی پرداخته باشد و بعد هم در دکان را ببندد و هیچ کاری در آن انجام ندهد و در اول اردیبهشت 1368 قصد انتقال آن به غیر را داشته باشد. حقوق کسب ،پیشه یا تجارت محل عبارت خواهد بود از A+B  که B عبارت است از حقی که موکل در طی یکسال برای مستاجر ایجاد شده است (البته اگر در بدو امر وجهی بابت سرقفلی به موجر نپرداخته باشد،حق کسب ،پیشه یا تجارت همان B خواهد بود) حال اگر همین شخص پس از اجاره کردن دکان به کسب بپردازد کارش هم رونق بگیرد در اول اردیبهشت 1368 حق کسب ،پیشه یا تجارت محل عبارت از A+B+C که B همان عامل گذشت زمان است و C عامل «رونق کسبی» است که البته B  را می توان عاملی با تغییرات تقریبا منظم و یکسان (با توجه به موقعیت محلی و نوع تجهیزات بنا ) دانست حال آنکه عامل C تغییرات نامنظم و غیرقابل پیش بینی دارد.

در واقع در این مثال 2 نمونه از عواملی که در تعیین حق کسب و پیشه موثرند را بیان نموده:

1-قدمت اجاره که به موجب آن حقی برای مستاجر به وجود می آید.

2-رونق کسبی.

ماده 5 آیین نامه نحوه تعیین و تشخیص و پرداخت حق کسب و پیشه یا تجارت

«هیات های ارزیابی مامور اجرای مقرراتماده 17 قانون نوسازی و عمران شهری نسبت به پرداخت حق کسب و پیشه یا تجارت مذکور در ماده 2 این آیین نامه مکلفند با توجه به نکات زیر نسبت به تعیین میزان حق کسب و پیشه و تجارت اقدام نمایند:

1-موقعیت و مرغوبیت محل کسب و پیشه یا تجارت

2-شرایط و کیفیات اجاره از لحاظ مزایایی که در عقد اجاره برای موجر یا مستاجر منظور گردیده است

3-طول مدت اشتغال به کسب و پیشه و تجارت در محل کار و حسن شهرت او که در مرغوبیت محل مزبور موثر افتاده است

4-وضع محل کسب و پیشه از نظر نوع بنا

5-مخارجی که صاحب کسب و پیشه به منظور آماده نمودن محل مزبور از حیث تزیینات داخلی و قفسه بندی و تهیه اشیا مورد لزوم متحمل گردیده است.»

ماده 11 قانون روابط موجر و مستاجر سال 1339

میزان حقوق کسب و پیشه یا تجارت با توجه به موضوعات زیر از طرف دادگاه تعیین می شود:

1-موقعیت و مرغوبیت محل کسب و پیشه یا تجارت

2-شرایط و کیفیات اجاره از لحاظ مزایایی که در عقد اجاره برای موجر یا مستاجر منظور گردیده است.

3-طول مدت اشتغال مستاجر به کسب و پیشه یا تجارت  در مورد اجاره و حسن شهرت امور که در معروفیت محل مزبور موثر افتاده است.

4-وضع محل اجاره از نظر نوع بنا.

5-مخارجی که مستاجر به منظور آماده نمودن محل مزبور از حیث قفسه بندی و تهیه اشیا مورد لزوم و سایر تزیینات داخلی متحمل گردیده است.

6-نوع کسب و پیشه یا تجارت مستاجر.

البته لازم به ذکر است ماده مذکور به واسطه تصویب قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 به صورت ضمنی نسخ گردیده است.علی ایحال نظر به اینکه در قانون 1356 معیار و ملاکی جهت تعیین میزان حق کسب و پیشه یا تجارت مشخص نگردیده در رویه عملی هم چنان از این ماده بهره می جویند.

-تاثیر پرداخت یا عدم پرداخت سرقفلی و نیز میزان آن در تعیین حق کسب و پیشه یا تجارت

پرداخت یا عدم پرداخت سرقفلی به موجر و نیز میزان آن در تعیین میزان حق کسب و پیشه یا تجارت (در فرض تفاوت با میزان حق کسب و پیشه)تاثیر دارد. به تقدیر در عرف اقتصادی و مالی جامعه ما «سرقفلی» یکی از عوامل موثر در میزان حق کسب و پیشه یا تجارت است و نیز مقدار آن با مبلغ اجور نسبت عکس دارد. یعنی اگر سرقفلی قابل توجهی دریافت شود ،رقم اجاره پایین خواهد بود و بالعکس. در واقع تعیین حق کسب و پیشه یا تجارت نیز اگر سرقفلی پرداخت شده باشد معمولا باعث بالا رفتن مبلغ حق کسب و پیشه یا تجارت خواهد شد

http://dadgaranlawfirm.com

مالکین املاکی که مورد تصرف قانونی از طرف دیگران قرار می گیرد تحت شرایطی می توانند از مراجع صالح تقاضای رفع ید یا خلع ید یا رفع تصرف یا غصب مطرح نمایند.
در این خصوص علاوه بر عنوان قانونی خلع ید به عنوان مشابهی چون، رفع تصرف عدوانی یا تخلیه ید نیز وجود دارد که امکان توسل به انها وجود دارد.

در مورد ضرورت یا امکان یا مناسب بودن طرح هریک از این دعاوی مشاوره با وکیل دادگستری متخصص در زمینه املاک ضروری است.

انواع خلع ید:

خلع ید غاصبانه:

تصرف هر شخص در ملکش باید قانونی باشد و تا زمانی که این تصرف قانونی باشد مشکلی بروز نخواهد کرد و شخص بنابه حق مالکیتی که در ملکش دارد می تواند به تصرفاتش ادامه دهد. اما مشکلات حقوقی زمانی بروز خواهند کرد که این تصرفات مبنای غاصبانه پیدا کنند. به عبارتی در دعوای خلع ید مالک مدعی می شود که ملک او به صورت غیرقانونی در تصرف دیگری است و خواهان رفع این تصرف می باشد. اما از آنجا که خواهان ادعایی مطرح کرده، باید مواردی را به اثبات برساند و از آنجا که در دعوای خلع ید غاصبانه قراردادی بین طرفین منعقد نشده است، اثبات این امور نیاز به دلایلی دارد.

یکی از این موارد که خواهان باید آن را اثبات نماید، مالکیت او بر ملک است. مالک نیز در قانون کسی شناخته شده است که نام او در دفتر املاک  ثبت شده باشد و دادگاه این امر را از دفتر املاک استعلام می نماید. بعد از اثبات مالکیت خواهان بر ملک مورد تصرف عدوانی و معلوم شدن تصرف خوانده که از همان ابتدا به صورت غیرقانونی صورت گرفته است، بدون اینکه قراردادی بین طرفین منعقد شده باشد، می توان دعوای خلع ید غاصبانه را طرح کرد.

خلع ید امانی:

در دعوای خلع ید امانی در ابتدا بین طرفین قراردادی و جود داشته که طرفین با توافق بر سر بندهای آن رابطه ای حقوقی را بین خود آغاز نموده اند. این رابطه حقوقی به درستی و در کمال صحت پیش خواهد رفت مگر زمانی که موعد قرارداد به پایان برسد ( در صورتی که برای قرارداد موعدی تعیین شده باشد ) در این صورت پس از انقضای موعد مالک دیگر الزامی به ادامه قرارداد و رابطه حقوقی که بر مبنای آن ایجاد شده است، ندارد. اما اگر متصرف باز هم به تصرفات خود ادامه دهد، به عنوان غاصبی شناخته می شود که ملک را به صورت غیر قانونی در تصرف دارد و می توان علیه او دعوای خلع ید امانی مطرح کرد

البته لازم به ذکر است اگر در دعوا برای قرارداد مدتی تعیین نشده باشد، در صورتی می توان علیه متصرف دعوای خلع ید امانی مطرح ساخت که مالک، ملکش را مطالبه کرده باشد و متصرف از آن رفع تصرف نکرده باشد و همچنان به تصرفات خود که از این جا به بعد غاصبانه و غیر قانونی است ادامه دهد.

خلع ید مشاعی:

در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد، از تمام ملک خلع ید می شود ولی تصرف محکوم له در ملک خلع ید شده، مشمول مقررات املاک مشاعی است. بنابراین قانونگذار به طور استثنایی اجازه داده است مالک قسمتی از ملک مشاع بتواند کل ملک را خلع ید نموده و از تصرفات شریک یا غاصب جلوگیری به عمل آورد

http://dadgaranlawfirm.com

شماره های تماس با وکیل اجاره؛ وکیل ملک؛ وکیل دعاوی ملکی: 88019243